歐洲比較侵權行為法(上冊)

德文版序
中文版序
作者鳴謝
中文版譯序
第一章　基本概念
　第一節　「侵權行為法」的概念∕3
　第二節　對自己不當行為之責任∕8
　第三節　在自己沒有不當行為時的責任∕10
參考文獻∕16

第二章　大陸歐洲民法典中的侵權行為法
　第一節　在債法內對自己不當行為之責任的法律規定：對
　象與方法∕22
　一、調整過失責任的基本規定∕22
　二、將外部規定納入侵權行為責任：違反制定法、善良
　　　　風俗與其在民法典責任制度的目的∕47
　三、在歐洲民法典中對個人不當行為之責任的其他問題∕71
　參考文獻∕151
　第二節　替代責任與對物所造成的危險的責任：基本問題∕166
　一、準侵權行為法：範圍與目的∕166
　二、非法典化問題∕168
　三、特別規定與法官所造的並已法典化的一般規定∕171
　參考文獻∕208
　第三節　民法典中關於對第三人之責任的特別規定∕212
　一、對孩子的責任∕213
　二、對學生和學徒的責任∕250
　三、對其他處於監督之下的人的責任∕257
　四、對法人機關、經理人、雇員、分包人和代理人的責任∕260
　參考文獻∕304
　第四節　對源於動物、建築物和土地的危險之責任∕312
　一、對動物造成的損害的責任∕313
　二、對危險建築物和土地的責任∕340
　參考文獻∕360

第三章　斯堪的納維亞民事責任法和普通侵權行為法
　第一節　對自己不當行為之責任的基礎∕367
　一、制定法與司法判決中的侵權行為法與賠償法∕367
　二、斯堪的納維亞賠償法的基本要素∕374
　三、普通侵權行為法∕389
　參考文獻∕440
　第二節　從法典化的債法之角度看斯堪的納維亞和
　　　　　不列顛群島的法律∕449
　一、對不當行為之責任的法律的特別方面∕449
　二、對他人之責任∕475
　三、對動物和危險財物的責任∕498
　參考文獻∕511

第四章　歐盟內侵權行為法的統一和協調
　第一節　法律統一和協調的手段∕517
　第二節　通過國家間條約統一的法律∕526
　一、民事責任法周邊已經統一的法律∕526
　二、關於對環境損害之責任的統一法律∕532
　第三節　歐盟及其指令：確定的法律、議案與專案∕537
　一、歐盟內立法上的協調現狀概覽∕537
　二、從歐洲普通侵權行為法的角度看歐共體指令∕546
　第四節　非制定法上的法律協調∕551
　一、歐洲理事會的建議∕552
　二、通過判例法的協調∕554
　三、法律教育與研究∕558
　四、通過標準條款協調法律：通向歐洲債法
　　　　法典的第一步∕560
　參考文獻∕564

第五章　在私法範圍內的侵權行為法
　第一節　侵權行為法與契約法∕584
　一、契約責任與侵權行為分立問題概述∕584
　　二、從與純粹經濟損失相關的債法上發展起來的訴訟競合規則∕590
　三、涉及對契約相對人人身傷害和所有權侵害之責任的訴訟競合問題∕620
　四、保護性義務與違約損失和侵權損害之間的轉換∕647
　五、契約與侵權之交叉：對第三人遭受的純粹經濟損失之責任∕689
　參考文獻∕705
　第二節　侵權行為法與無因管理、不當得利∕722
　一、侵權行為與無因管理∕722
　二、對不當得利之責任與侵權責任之比較∕732
　參考文獻∕745
　第三節　侵權行為法與所有權法∕749
　一、概　述∕749
　二、對使用土地侵害鄰近財產的責任∕754
　三、對所有權之其他侵擾的責任∕768
　四、善意占有他人之物者責任的免除∕772
　參考文獻∕776

第六章　侵權行為法、憲法和刑法
　第一節　侵權行為法與憲法∕781
　一、人權對個人之間關係的影響∕781
　二、對制定法的司法審查∕792
　三、侵權行為法與平等機會∕796
　四、侵權行為法作為人權保障而非平等待遇之表現∕803
　五、三權分立與法官創制的與法典相關的法律∕838
　參考文獻∕842
　第二節　侵權行為法與刑法∕851
　一、沒有賠償的懲罰∕851
　二、沒有懲罰的賠償∕854
　三、作為懲罰的賠償∕857
　四、產生精神安慰的懲罰∕863
　五、侵權行為法對犯罪行為的具體反應∕864
　六、同樣的術語不同的含義？∕869
　參考文獻∕875

縮略形式的文獻索引表∕881
常用判決彙編索引表∕905
不特別注明出處的翻譯成德文和英文的法典與侵權行為立
法索引表∕907
法典與制定法索引表∕923
歐盟條約與規約索引表∕977
聯合王國與愛爾蘭案例索引表∕983
縮略語索引表∕1003
索　引∕1043

德文版序

　　這一勾劃歐洲侵權法的嘗試在核心上不過是一本極平常的非合同責任法教科書和手冊。僅在其資料源于歐盟所有侵權法這一點上有它的特色。儘管在歐盟內部侵權法數量多於成員國數量，但將每一個侵權法作為單個學科的內國表現形式加以理解和闡述仍然是可能的，因為，儘管那些在本國土壤中自然形成的不同具體法律規則有時候會導致相互偏離的結果，但恰恰是這一點使它們彼此聯繫了起來，這和在一國法律制度內部卻存在各種不同的觀點並無區別。一個不把目光停留在本國法律上而是也推向周邊國家法律的學者得以擴大其學術爭論參與者範圍。但如果他所研究的是那些基本價值觀相同、不斷相互吸取和對法學方法質量要求亦無先進或落後之分的法律制度，那該工作與他所從事的本國法研究就沒有質的區別。這正是歐盟各國的現狀，也正是因為如此，我們才得以將歐盟內的各責任法律制度壓縮成共同歐洲侵權法。去透視它的結構並不等於拋棄各國內國法的特色。不尊重它們的運作能力、經驗和優雅就無法挖掘公平正義知識的寶庫，而正是這個寶庫使歐洲民法如此的出眾。共同歐洲的思維方式則是指，一、特別強調已經存在的共同點；二、去理解相鄰法律制度發展對一國法律制度形成的影響；三、追蹤歷史的偶然性和荒謬以發現一國法律制度的棱角並在不損害內容的前提下在歐洲統一進程的框架內磨平它們。

　　歐洲的法律政策未曾是也不是我們首要考慮的問題。至於對歐洲共同私法的思索能否匯流成「統一」的法，即民法典形式上的大框架之法律統一，是以後的事情。我們現在所面臨的實際挑戰是，儘可能忠實於細節地去盤點16國法律制度的實際運作，它應當在一個既能繫住所有極其豐富的材料又使它們得以展開的劃分基礎上進行。這兩個方面我們都在定期舉行的歐洲共同侵權法研習班上作了嘗試。研習班的工作方式我已經在別處作了描述（見Rengeling〔發行人〕，《法的歐洲化》，科隆1996年，第167-182頁）。它的參與者們──來自歐洲各國的卓越青年法學者──不僅在滲透進各國司法實踐方面為我提供了大量的幫助，還幫助我建設圖書館及校閱我的草稿。儘管有這些無法用價值衡量的幫助，我深知錯誤是不可避免的。對於實際存在的錯誤由我本人負一切責任。我也未能徹底地蛻掉我的德國皮膚，對此我只能希冀，它並不真正那麼重要。重要的是眼光的轉換：我們不是從比較法的角度闡述一國的內國法，而是在一開始就選擇了歐洲作為立足點，這樣理解的「歐洲」一詞就是指歐盟各成員國。

　　對一個以16個法域（一些額外的地方特色尚未計算在內）為基礎的整個法律區域進行分析，使法律比較之論述方法論面臨了至今尚未碰到也很少考慮到的困難。所必須的抽象程度須隨著主題的變換而變換。對不同的法律制度必須從它本身的內部邏輯加以掌握而避免膚淺化為對一國法的報導。有時候被比較對象中的方法論問題是關鍵，有時候精確的案例分析又成了核心。不想淹死在歷史汪洋中的人──我們將數千個判決翻譯成德語──就得掌握特定法學概念的作用原理並彼此聯繫起來。此外，經驗告訴我們，在我們的研究領域內──侵權法──查明歐洲各國法律制度是以何種方式與各自相鄰的法律制度相互交融的具有特別的重要性（也特別困難），只有這樣才能捕捉（描述）實際存在的法律。對「其它各國」學者和以往數代學者之成就的敬畏之情謹存於心，但同時也越來越強烈地感覺到，所謂「一國的私法」實際上根本不存在。這個表達有其一定內在矛盾性。

　　本書的初稿完成於1996年3月31日。Inge Spreen女士以如此驚人的書寫速度寫成了輸入工作，使我不得不欽佩。西班牙新刑法的內容被補上了；縮略語目錄是候補文官 Kerstin Hoelter女士的辛勤勞動；其中所使用的圖書目錄學上的數據一般以「包括柏林（西）在內的聯邦德國所選圖書館法律科學雜誌及叢書目錄，慕尼黑、紐約等，第3版， 1990年」為基礎。對於有關問題的一些寶貴指點，感謝漢堡麻普研究（MIP）的Ruediger Baatz先生；在縮略語的選擇上我儘可能地依據了Rabels雜誌的建議性縮略語單；索引和翻譯目錄是由候補文官Petra Haselier女士完成的；法學學生 Nicola Everitt女士和Bjoern Fasterling先生分別促使我注意到了愛爾蘭和芬蘭法院判決。在圖書館的建設方面，我得到了Hella Zuther女士的大力幫助。感謝貝克雜誌社的關注，且特別感謝他們對以該書開始啟動歐洲共法（Jus Commune Europaeum）系列教材項目的推動作用。該書的英文版已經處於形成過程中，它將在牛津大學出版社出版。

　　感謝科隆Fritz-Thyssen基金會──慷慨的和完全非官僚化的資助。他們在一開始根本就無法確定，整個的事情能否有一個好的結局。他們的信任推動和鼓舞了我。德國研究團體（Deutsche Forschungsgemeinschaft）的Leibniz獎，承擔了我兩個研究學期的課程代理經費，為此我贏得了一個學者所能贏得的最寶貴的東西：時間。

　　如果上帝祝願，該書的第二冊將在三年後出版。它將涉及侵害和損害、過錯責任和嚴格責任、因果關係和歸責性、被告的抗辯事由及責任和保險的關係。

克雷斯蒂安．馮．巴爾博士
德國奧斯納布呂克大學教授
私法與比較法國際研究所所長
1996年5月於奧斯納布呂克

中文版序

　　非常高興被邀請為我的《歐洲比較侵權行為法》一書中文版作序。我從自己的經驗中知道，翻譯法律文獻要面臨多大的困難和作出多少的付出。為此，我真誠地感謝張新寶教授和焦美華女士為這本書所花費的時間和精力。自己的作品得以在世界上最古老的文化國度之一希冀引起興趣，誰能不感到榮幸呢？對於一個知道本國法律文化和中國法律文化之間多方相似性的德國法學者來說，就更有一種特別的榮譽感。

　　這本書不是一本關於德國法的書，甚至不是一本至少以德國法為出發點的法律比較作品。它是基於完全不同的使命，即它首次嘗試了從共同歐洲的角度去理解私法這一整體領域。但這個意義上的「共同歐洲的」僅表示，它所涉及的是所有歐盟成員國的法律制度。東歐及挪威和瑞士未被考慮進去。除此以外，該書則是將歐盟作為一個法律空間來理解的。迄今為止理解為各國之間法律不同點的內容在我們看來只是為世界任何一國法律制度都必不可少的觀點之不同而已。在任何一個司法管轄區內，法律所指的都不僅僅是立法機構出於政治的推動而作出的決定。法律也總包含了──在歐洲甚至是主要的──學術界和司法界專家們的討論，且正因為這種觀念上的多數性不僅是一個尊重質量的私法體系所正常的、也是不可缺少的組成部分，而且這種觀點上的多樣性毫無疑問地超越了國與國的界限，為整個歐洲去勾劃一個獨立科學體系的思想就比較容易理解了。這就是這本書的核心任務。多年來對──今天帶著新的和極大的熱忱已處於形成中的──歐洲法之研究令我認識到，私法和數學、物理都同是國際化了的現象。它和後者一樣，──也許在程度上略欠些 ──遵循內在的規律性，為理性所支配的解決方法具有量上的有限性。從這個角度看，我覺得法律比較的概念有時候就顯得過時而缺乏表現力了。因為，將特定的解決方法先歸入某一國家，再將它與其它同樣國別化了的解決方法加以比較並無多大意義。一個從事私法研究的學者應當把實際問題放在中心位置來權衡其解決的可能性。至於他對解決方法的建議是源於（如）法國、德國還是中國法，科學地講，原則上是毫無意義的。重要的只是它們是否具有實際的說服力。

　　認同了這一點的人就會理解，為什麼這本書首先絕不是一本法律比較的書，而就是一本關於侵權法的書。其目的單純是去透視侵權法對象的內裡，只不過涉及的材料比通常的多些罷了。當然，既然以共同歐洲為出發點，就必須對大量關於實際轉化的問題和困難作出解釋。如，也許有人要問，為什麼這本書僅涉及歐盟的法律制度呢？答案有兩點。首先，歐洲共同法開始贏得創造自身風格的力量，歐洲以特別的方式進行了內部的法律融合。這大概比世界上其它任何地方都更樂於相互容納，相互傾聽和對非本國居民相互開放。這裡的研究成果本身也就是我們下一步工作的舖墊：以法典的語言表達侵權法的原則。侵權法就是以這種方式成為本人榮幸負責組織的歐洲民法典研究小組課題之一的。對「為什麼只有歐洲？」這個問題的第二個答案與本書的內容和一個作者的能力有關。從構思的角度看，我本人堅信，世界範圍內（或者近乎世界範圍內）的侵權法論述是可能的。問題只是，沒有第二個法律區域會像這個法律區域那樣完全依賴於詳細精確的司法分析而存在。只有從這個分析中才能體現出它生動的形象和個性。然而因為空間上的跨度，達到這一點的難度是呈指數上升的和最終是超越一個小組（如果有人願意提供財政資助）所可以承擔的任務範圍。　　本書所窮盡的原始材料部分是第一手翻譯的法律文本及學術文獻，為此我們要感謝我常規研習班的成員們；但最主要的是（一而再地被翻譯成德語的）成千上萬的源於整個歐洲的判決。我們的願望是，精確到如同這本書論述的對象是一個司法管轄區。這個目標未能完全實現，但它始終浮現在眼前。我們的中文譯者還須在眾多處與以非德語的其他語言出現的引注這一額外而巨大的困難作鬥爭。

　　讀者受本書章節劃分的引導，很快就會注意到，第一冊的第二和第三章還區分了大陸侵權法和斯堪的納維亞侵權法及普通侵權法。有人會認為這違背了「共同歐洲」的基本出發點，對這一批評我表示理解。這樣做是考慮到了兩點：首先，必須讓讀者能夠理解，存在於不同國家法律體系中的特定侵權法問題是按照何種關聯點加以闡述的。沒有這個背景很多問題根本就無法展開；其次，必須為理解和權衡特定理論概念及特定法律「藍圖」創造條件。達到這一步後才能在完全放棄國別報道的基礎上開始一體化了的綜述。　　將侵權法放到（各自）總的法律體系中加以分析也是要達到這個綜述目的所不能放棄的過程。第一冊的第五和第六章就是（第四章插了歐洲法律統一問題的曲目）論述了這個棘手而困難的問題，其中第五章論述了與私法其它領域的關係，而第六章則是與刑法和憲法的關係。相信可以說，我們第一次敢於嘗試把這16個司法管轄區放在不同的協調可能性上──特別是合同法和侵權法的協調──進行深入論述。而這個切合點始終和到處都屬於債法體系中最難的問題之一。

　　第二冊，而不是像傳統的那樣由第一冊涵蓋「總則」內容，大概也讓人難以接受。我們實際上從未真正區分「總則」和「分則」。因為這種劃分方式對一個所有問題以及對所有問題的更新解釋都可以追根究源到為數不多的幾個基本規則的法律領域來說顯得有些做作了。換句話說，對侵權法無法進行一維的描述，相反，想要展現它的思想寶庫就必須從多個角度加以闡明，這是侵權法的本質特徵之一。它正是被分為五大章的第二冊之實際主題：私法，這樣一個所有其歸屬的基本范疇（如損害、義務之違反，可歸責性及因果關係）歸根到底都相互融合和交織的法律領域，是如何為服務於獲得具有可執行性的合理判決之目的而努力實現了對這些實際問題的孤立觀察的？它正是所有侵權法的核心問題，一個無關時間和空間而自始至終存在的問題。當我今天帶著一定的距離去觀察我先前的侵權法研究工作時，對這一點的認識就更加清楚了。為此我也許可以希冀，通過它的中文譯本這本書不僅能給講中文的法學者們提供關於歐洲侵權法發展現狀的信息，而且可以與他們就我們專業領域內的一些基礎性理論問題進行交流，因為這與在歐洲並無不同。

克里斯蒂安．馮．巴爾博士
德國奧斯納布呂克大學教授
私法與比較法國際研究所所長
2001年5月於奧斯納布呂克