辯護權與詰問權

序

第一章 受有效律師協助的權利
壹、導　論/1
貳、適用範圍/7
參、憲法標準的演進/8
肆、辯護人造成的錯誤/11
一、「行為瑕疵」要件/11
二、「結果不利」要件/18
伍、利益衝突/25
一、意義及樣態/25
二、法院之職權/26
陸、政府的干涉行為/32
柒、結　論/35

第二章 自美國法看我國刑事被告之律師權
壹、導　論/43
貳、律師權之內容/46
一、由政府出資聘請律師的權利/46
二、無律師在場，不得對被告取供/53
三、無律師在場，不得對被告進行指證程序/54
四、對被告為精神鑑定，應先行通知律師/55
五、受有效律師協助的權利/56
六、受專家協助的權利/57
七、違反律師權產生相當之效果/58
參、律師權之拋棄與自行辯護的權利/60
一、主動提供律師之義務/60
二、律師權之拋棄/61
三、自行辯護之權利/62
肆、憲法上律師權之附著/65
一、判斷標準/66
二、起訴前之程序/69
三、其他程序/71
伍、結 論/73

第三章 貫徹平等與實質之辯護制度
壹、導 論/79
貳、辯護制度之理論基礎/82
參、平等保護/86
一、權利告知/89
二、重要程序之平等保護/93
肆、實質辯護/95
一、充分及自由之溝通/95
二、審判中的實質、有效辯護/99
三、偵查中之實質、平等保護/102
伍、結 論/105

第四章　律師與當事人之秘匿特權
壹、導　論/109
貳、理論基礎/110
參、權利主體/113
肆、要件與範圍/114
一、當事人/114
二、律　師/115
三、提供專業法律服務/116
四、溝　通/117
五、秘密性/120
六、犯罪例外/121
七、當事人之身分及律師費用/121
伍、結　論/123

第五章 從憲法解釋看被告訴訟基本權與詰問權
壹、導 論/127
貳、刑事被告基本權之確立/128
參、第三九二號解釋與基本權之干預/133
一、第三九二號解釋的直接衝擊/134
二、憲法基本權的干預原則/136
肆、第三八四號解釋與對質詰問權之創設/140
伍、最具刑事訴訟深義之第五八二號解釋/148
一、擴大違憲審查受理範圍/149
二、詰問權之憲法法源與性質/154
三、憲法詰問權之實踐/156
陸、推翻晦暗先例的第五五六號解釋/171
柒、結 論/176

第六章 釋字第五八二號解釋後之刑事訴訟
壹、導 論/181
貳、憲法詰問權之實踐/182
一、凡被告以外之人即為證人/182
二、詰問權與具結/185
三、詰問權之不可取代性/187
四、詰問權與他人權利之衝突/188
五、未經詰問之審判外陳述/192
參、共同被告之調查/197
一、共同被告審判中之陳述/197
二、共同被告具結之程序/198
三、程序未分離之共同被告具結效力/202
四、不得以共同被告為舉證方法/206
肆、詰問權之特別保護？/207
一、概括拋棄詰問權/207
二、未提出視為放棄原則/211
伍、上訴審審理原則/213
一、無害錯誤法則/214
二、憲法錯誤與無害錯誤法則/215
三、評 論/220
陸、結 論/224

第七章 重新思維我國測謊之證據能力
壹、測謊意義與準確度/227
貳、測謊之證據能力/227
參、科學證據之證據能力認定標準/231
肆、以憲法論測謊之證據能力/234
伍、自立法政策論測謊/238
陸、測謊與被告以外之人之陳述/241

第八章 論新聞記者之拒絕證言權
壹、導 論/243
貳、拒絕證言權的意義/245
參、憲法基礎的拒絕證言權/250
肆、法律上的拒絕證言權/253
一、保護範圍/256
二、絕對或相對之權利/258
三、權衡法則/259
伍、結 論/263

第九章 建構我國「重要證人拘捕及留置法」之芻議
壹、導　論/267
貳、美國法對於證人之處罰或強制/269
參、理論基礎/271
一、確保證人於審判中到庭/271
二、保護證人安全/272
三、保護被告憲法上之「強制取證權」/272
肆、證人之拘捕/273
一、重要性/274
二、以傳票傳喚為不切實際/274
伍、證人之拘禁/276
陸、證人陳述之證據能力/282
柒、結論與建議/285
一、立法目的與適用範圍/285
二、拘提或逮捕之強制處分/285
三、留置程序/288

英文索引/295
中文索引/298

序

　　將憲法法院建築在黑獄之上，南非！

　　今年暑假參觀南非憲法法院，一座建於二○○四年的嶄新建築物，不見衙門之威嚴，也無高聳華麗的氣勢，外觀並無任何獨特之處。然而，瞭解了憲法法院院址選設之緣由以及法庭設計的理念，不得不敬佩其人民對司法的高度期許與宏偉願景。

　　南非憲法法院的建築基地，前身為惡名昭彰的黑獄，過去該監獄實施種族隔離，差別待遇。白人囚犯二人共居一寬敞明亮的房間，日日沐浴，餐餐豐飽。黑人或有色人種數十人囚居斗室，食不裹腹，一個月只能淋水數十秒鐘，弱者甚至遭受囚友、獄卒之凌虐。許多黑人政治領袖，包括曼德拉　先生，都曾因為反抗種族隔離措施而被拘禁在此。南非在一九九四年成立新政府後，即為新憲法法院應設何處而苦惱，在激烈爭辯、百般思量後，此一污穢的黑獄成為眾人的首選。不但如此，他們也決定以拆除的監獄磚瓦，作為新憲法法庭的建築材料。

　　對於人權的殘暴紀錄，人民可能因為時間而淡忘，執政者也可能故意忽視，但憲法法院不可一日或忘。在此出入的憲法法院法官、政府官員、律師，俯仰所見皆是無法抹滅的歷史，呼吸之氣息皆是先烈先賢的人權理念，念茲在茲，不再重蹈覆轍。偉哉！

　　憲法法庭設計的理念，也令人耳目一新。世界各國憲法法庭的法官席位幾乎都是高高在上，以顯示其至高無上的權威。相反的，南非憲法法院的旁聽席卻全部高於法官席位，有如階梯教室般的講堂，法官席位是在最低下、最明顯的位置。法庭的屋頂以玻璃採光，四壁間以透明磚砌成。

　　透過法庭空間的設計，南非人民表達對憲法法庭的高度期許：無人高於法律之上，憲法法院法官亦同；法官應謙卑為人民服務，而不是高高在上主宰人民；法院裡的一切事物，全部攤在陽光之下處理，透明、公開，任何人從裡、從外都可以看見法院在做什麼。

　　建築物反映思想，台灣的法院建築也反映了台灣的司法思想。

　　台灣司法建築的最大特徵，就是院檢一家，人民進入法庭大廈，右邊是法院，左邊是檢察署，人民常分不清楚那邊是法院，那邊是檢察署。

　　歷史的因素，院檢自古就是一家人，從考試、受訓、分發、職務移轉到調動，都是在同一個體系內。將法院、檢察署放在同一棟大樓辦公，非但反映了檢察官、法官「考、訓、用」同一的一貫思想，也反映了訴訟程序的構造。

　　檢察官對人民提起公訴後，卷證從法庭大廈左邊的辦公室，移至右邊的辦公室，有如工廠的生產線，左邊辦公室未完成的，右邊的辦公室應「繼續」、「接續」辦理。很多人民，分不清楚左邊的偵查檢察官與右邊的糾問法官，有何不同。

　　法庭大廈左邊辦公室已經完成的作品，右邊辦公室不應浪費時間再為檢查處理，甚至應該極度尊重，不容推翻。在這種思想下，檢察官起訴後，卷證移至法院，剩下的工作當然應該由法院完成，檢察官又何須到庭，何須舉證？如果判決結果與所謂的真實不符，當然是責怪法官未盡其責，豈可再究檢察官之責。起訴後，一切責任歸司法大廈另一邊的人負責。

　　關於證人訊問、證物調查，豈不也是如此。檢察官訊問證人的筆錄、委託鑑定人的鑑定報告，是在司法大廈的左側完成，右側人員非但不能任意推翻，更應該高度尊重，豈容浪費時間重新調查、怎能懷疑左側人員的能力等等？也因此，一切檢察官偵查中完成的成品，法院幾乎都必須承認其證據能力。

　　院檢同棲共用司法建築物，反映過去對於法院的思想：法院不是人民（被控訴者）與檢察官（控訴者）紛爭的仲裁者，法院應與檢察官合力完成國家所交付的司法任務。

　　台灣司法做了一大堆改革，但司法建築結構未改，裡面的人也脫離不了建築物的框架。

　　法院應該是人民權利的最後一道防線，是人民對抗政府機關的最後仲裁者。當檢察官對人民窮追猛打時，制度的設計在使法院立於中立的角色，裁判人民與檢察官之間的紛爭，以使人民及社會大眾信服。如果審判中，法官再接續檢察官的角色、再對被告窮追猛打、再與被告針鋒相對，那又由誰來裁判人民與法官之間的糾紛？法院存在的理論基礎，並不是法官比檢察官、辯護人更能發現真實，而是法官比檢察官、辯護人更為中立。沒有中立、超然的裁判者，人民就失去了權利的最後一道防線，人民與政府間的糾紛也永無休止。

　　許多法官揮不去發現真實的夢魘，有時「比檢察官還檢察官」。一直到現在，仍有許多法官說：「檢察官證據不足，我不幫他調查證據，案子如何判？」這種思想，來自於舊的司法大廈──法官必須與檢察官協力完成司法任務，而非中立超然裁判人民與政府的糾紛。檢察官擁有豐沛的行政資源，得指揮警調人員，在起訴前就應該將證據蒐集齊全，也有絕對勝於法院的能力將證據蒐集齊全。法院幫檢察官調查證據，等於鼓勵檢察官怠惰、鼓勵檢察官不運用其行政資源調查證據、鼓勵偵查機關不掌握第一時間蒐集證據、鼓勵檢察官無充分證據即得起訴人民。再者，檢察官打亂被推定無罪人民的平靜生活，將其起訴帶入法院，就必須負擔證明被告有罪的舉證責任，如果檢察官不能舉證，就應該還人民原有的自由。法院幫檢察官證明被告有罪，等於轉換為行政機關的打手，已不再是人民權利的最後一道防線，司法的中立性也喪失殆盡。

　　法官因為檢察官不能明確證明被告有罪，就將案件拖延不決，也是誤解法院的意義，不但戕害了人民速審的權利，更是誤解了舉證責任的法理，最後也傷害了社會大眾的利益。這些法官本意都是良善，但必須瞭解法官不是包青天，也不能是包青天，司法已獨立於行政、立法之外，而且事實真相如何，只有上天知道，司法體系下的法官只是一個裁判者，不適格、也無能力作事實真相的挖掘者。

　　建築物反映思想，台灣司法建築的另一特徵，就是不爭氣的律師寄居在司法大廈的一隅。

　　在偌大的法庭廣廈裡，律師公會寄居在其中一間小小的辦公室，僅有二、三個職員看守，不刻意尋找，不容易發現她的存在。在以檢察官、法官為主的建築物裡，法庭大廈的工作人員對律師公會通常未給予太多的注意與尊重。在司法大廈裡，律師公會又矮、又小、又不顯著，雖不能說是建築物的裝飾品，但當她不存在時，進出大廈的人可能都不會發現。

　　建築物蘊藏的思想，也反映在刑事訴訟中。律師在過去刑事訴訟中，也是又矮、又小、又不顯著，雖不能說是裝飾品，但如果沒有律師的存在，刑事訴訟一樣能運作如常。律師也習於（或被迫於）在刑事訴訟中扮演微不足道的角色，只有在檢察官或法官疏忽時，才偶而發揮律師的功能──提醒法官或檢察官注意。如果檢察官或法官善盡職責，律師幾乎只是當事人的心理諮商師。

　　一直到現在，司法當局仍將律師當作裝飾或陪襯，律師也習於（或被迫於）接受如此的角色。全國刑事訴訟政策及修法的最重要機關──司法院刑事訴訟法研究修正委員會，目前共有十七個委員，其中律師公會代表僅寥寥一人，檢察官或警察代表卻多達四人。法院最少在形式上必須公平，否則其判決結果再如何正確，也無法令當事人及社會大眾甘服，此為極淺顯之理。十七個委員，只有一人來自於律師公會，司法院刑事訴訟研究修正委員會的組成方式，是否符合形式上公平，毋庸贅述！這種機關作出來的決策，又怎可能令人心悅誠服。

　　司法當局為何如此鄙視律師公會？律師公會為何仍繼續參與、依附在這個機關之內？難解。

　　建築司法，我們常忘記「透明」（Transparency）這個重要的建材。

　　一直到現在，有許多法官不瞭解司法透明的意義為何。司法透明有多層的意義，其中之一是審判庭的公開，目的在使當事人及社會大眾知道法院的審判是經得起檢驗的，任何人都可以隨時走進法院，看到法院在做什麼。很遺憾，有的法官竟然因為檢察官主張仍有共犯在逃，就命令審判庭不公開，也是當代奇聞，應該列入司法博物館。如果人民不能隨時走進法庭看審判是如何進行，法院的判決不論如何正確，社會大眾都會質疑！許多法官不能瞭解程序公平性與透明性，比判決的正確性還重要。判決是否正確，只有上天知道！沒有透明，人民就會懷疑其中有鬼、其中有腐、其中有弊！

　　司法的透明也包括：原則上，法官應聽取雙方當事人意見後始作決定，法官不得單獨接受一方之證據或意見。除了偵查中搜索票之聲請因為性質類似證據保全外，所有法院的決定，都應在聽取雙方當事人正反不同意見後，始能為之。法院作為人民生命、自由、財產、名譽的最終裁決機關，絕對不是因為法官比較聰明、比較優越，而在於她的透明、中立、超然。很遺憾，仍然有許多法官不能瞭解此一基本原則。有的法官在言詞辯論終結後，自行上網抓資料，據以為裁判之基礎。有的法官在辦公室打電話給檢察官，要檢察官補充證據，辯護人則未受通知而完全無表達意見、提出證據反駁的機會。有的檢察官跑到法官辦公室說明法律、證據的意見，法官也私下接受而未通知辯護人提出答辯。更有甚者，在偵查中的羈押聲請，有的法官竟然容許檢察官對其交頭接耳竊竊私語，不使辯護人知悉檢察官陳述內容。不透明的決定，斲傷司法的可信性；沒有司法的透明，就沒有司法的正義。

　　辯護權與詰問權是建設刑事司法的重要支柱。很遺憾，對於此二權利，我們過去的紀錄實在不怎麼光彩。

　　就辯護權部分，如果不是因為王迎先殉命，被告偵查中的辯護權，不知道要拖到何年何月才有可能出現在法條。詰問權的部分，過去證人在警察局、檢察官前指控被告的筆錄，不論被告如何不服、如何哀求要詰問證人，法院都可以不予理會，因為最高法院說被告無詰問證人的權利。我當律師的時候，法官甚至偷偷傳喚訊問證人，不使當事人知悉，再拿那份筆錄來判決被告有罪，也是因為法官認為被告無詰問證人的權利。

　　我們雖然作了一些改善，但欠缺人權觀念的舊思維仍存於現行法律或實務中。以辯護權為例：一直到現在，辯護人會見羈押之被告，仍有警察在旁監視、監聽，甚至有法官據辯護人與被告之會談內容而判決被告有罪。被告在被拘提或逮捕後，要求先與律師會談，偵查機關得完全不予理會。警察在訊問被告時，有時會要求辯護人到訊問室外觀看，不准辯護人聽聞訊問之內容。辯護人在審判前與證人會談，法官動輒懷疑辯護人教唆偽證。

　　以詰問權為例，由司法院主導的刑事訴訟法修改，完全不能體會詰問權的真諦，以官位大小決定被告憲法上詰問權的有無，荒謬至極：證人於警察前的陳述，原則上不得為證據，被告保有憲法上的詰問權；證人於檢察官前的陳述，原則上得為證據，被告有條件地喪失詰問權；證人於其他法官前的陳述，絕對得為證據，被告的詰問權也絕對喪失。憲法上詰問權的有無，竟然取決於官位大小，二十一世紀中華民國的司法院竟然修出如此的法律，也是可以擺在司法博物館供後人評論。

　　還要多久，我們才能真正體認辯護權與詰問權的實質意義，讓人民擁有充分的防禦權，使人民享有公平的審判？本書集結了我這幾年所寫的許多文章，其中有六篇涉及辯護權與詰問權，也就以此命名。我的助理，台灣大學法律研究所學生蔡羽玄、魏潮宗、劉育琳、陳昭筠、鄭雯娗、蘇凱平、嚴心吟，聰敏勤奮，遠甚於我，協助蒐尋資料，幫忙校正，也提供許多寶貴意見。毋庸置疑，文責一切歸我。

王兆鵬 2006年11月20日台灣大學法律學院研究室