程序正義的鋼索

推薦序一／黃榮堅
推薦序二／陳欽賢
推薦序三／尤伯祥
自　序

證據女王的試煉
　　滴血認親／3
　　三角內褲的難題／7
　　從個案到通案的正義長路／19
　　邱和順等人被控擄人勒贖撕票案──刑事人權報告／29
　　求歡不遂殺人事件／53

程序正義的鋼索
　　司法政風狗仔隊／63
　　警局裡的誘導詢問／67
　　停車位上的威而鋼
　　　──簡評最高法院九十八年台上第三八六三號刑事判決／71
　　急診室中的強制導尿
　　　──簡評最高法院九十九年台上第四○號刑事判決／79
　　機密且一造進行之羈押審查程序／85
　　論人身自由的拘束／115
　　治酒駕用重典？
　　　──一個實證與規範的考察／135

審判庭上的拔河
　　命運e青紅燈／169
　　共同被告於偵查中未經具結的陳述
　　　──簡評最高法院九十八台上四四三七號刑事判決／173
　　刑事訴訟法中之法理與類推適用
　　　──以南迴搞軌案為例／179
　　走出信與不信的迷宮
　　　──論兒童性侵害案之程序問題與改進之道／191
　　逸失的勒贖錄音帶
　　　──評高院九十八矚上重更第七號與最高法院一○○
　　　台上四一七七號刑事判決／201
　　實物提示，原則或例外？
　　　──評最高法院一○一台上九○○號刑事判決／215
　　在場人錄音之證據能力／225
　　鑑定報告與傳聞例外
　　　──最高法院近年相關裁判之評釋／257

從研究到行動
　　我為什麼參與「死囚平反」連署？／305
　　違反罪刑法定的正義／309
　　拋開「下跪道歉等於真凶」的迷思／313
　　檢察官抗議就可以規避法律？／317
　　是特別偵查組還是特偵別查組？／319
　　起訴狀一本主義，是期待檢察官不再「拿錢不辦事」／321
　　一千三百塊的青春／325
　　以正義為名的國家濫權／327

文章主題清單／329
關鍵字／337

自序

永遠該被警戒的國家？

　　即便過了四年，我依然清楚記得那場跟某位研究生之關於死刑存廢的網路辯論。聽到我說，死刑即便在民主國家也必須廢除的理由之一是為了限制國家的權力，研究生丟出一句抗議多於疑問的話：「老師，我們怎麼可以不信任國家？」

　　她的質疑讓我在電腦螢幕前楞了一下。我不是不知道該怎樣回答，而是，她在大學所修習的刑事訴訟法是我所開授的。在課堂上，我不斷地強調國家濫權的可怕，主張國家一旦濫權將是人民最難抵抗的犯罪集團，顯然我不曾說服她。事實上，我早也觀察到，班上有好些學生跟她一樣，一心地希望國家有更大的執法空間，打擊犯罪，保護善良的人民。對他們而言，國家不是多數人應該恐懼的對象，犯罪者才是，雖然這樣的想法不至於讓他們完全輕視正當法律程序，但對於「保護壞人」一事會有掙扎。即便我也同意打擊犯罪、維護安全是社會的重要利益，但在這個經歷過白色恐怖，見識過刑事司法制度如何被用來打壓異己的島國，卻還有相當數量的人這樣相信國家，相信刑事機關，顯然被害恐懼更深刻地左右一般人的價值判斷，就連法律系的學生也不能擺脫被害恐懼的影響。

　　然而，這個「教學困境」在這幾年有明顯地改善。我可以感受到，當我在課堂上提及國家濫權的危險性時，講台下的學生有比較多的共鳴，這個轉變顯然跟近幾年所發生的事件有關。首先是二○○八年陳雲林來台引發的維安爭議。當時，警政單位為了防堵抗議人士，恣意地進行路檢、盤查、搜索、管束、物資扣留等，讓不少解嚴之後出生與長大的年輕學生見識到國家濫權的可怕。二○○九年之後的大埔徵地事件、士林文林苑事件、反媒體壟斷運動，以及苗栗苑裡反風車運動等，不僅越來越多的人親身體驗到何謂警察濫權執法，這些事件也讓台灣社會看到，會被警察上銬拖行、違法逮捕的，不必然是窮凶惡極的犯罪者，而是關心社會正義的學生與社運工作者，以及失去家園田地的弱勢者。在被逼上街頭後，一夕成為國家對付的罪犯。

　　如果說上述事件讓大眾懷疑本應中立的執法機關成為政商權貴集團的打手，那麼二○一三年的九月政爭，則讓檢察官陷入政治打手的爭議。九月政爭例示了不嚴謹的監聽審核與執行程序如何提供政爭所必須的彈藥，以及過大卻難以監督的檢察權力如何成為當權者排除政敵的幫凶。可以想見的是，二○一四年反黑箱服貿運動中所出現之刑事程序被濫用（例如：檢察官在欠缺證據證明罪嫌與羈押原因存在時，大動作地聲請法院羈押清大研究生魏揚）、警察選擇性執法（例如：認定白狼僅是「路過」立法院，不予追究，但卻恣意地廢止公投盟的合法集會申請，甚至放話將永遠不予許可），以及警察過度執法（例如：暴力驅離反服貿運動者，甚至毆打醫護人員，驅趕新聞記者），都會成為未來說明國家權力如果沒有受到節制，將會產生何等後果的最佳例證。

　　上述事例讓學生及一般人開始對國家暴力「有感」，但若沒有進一步討論，我們對於國家暴力的理解其實反而會受到限制。譬如，凸顯了警察的施暴行為，很容易讓人忽視檢察官與法院在國家暴力所扮演的角色。警民衝突後，甚少有員警因行為過當受到懲處；即便民眾以自訴的方式向法院控告施暴員警，也鮮少勝訴。那些極為少數的勝訴案例，也因為訴訟時間的拖延（譬如二○○八年陳雲林來台維安爭議，到二○一四年才判決定讞），賠償金額過低，甚至是起訴罪名的限縮（譬如在林長茂一案，警察拿水泥抹入林的雙眼，讓他差點失明，但檢察官對傷害最作不起訴處分，僅起訴毀損被害人休旅車的部分），大大地降低判決對警察暴力的遏阻效果。由於警察甚少需要為過當的執法行為負責，過當的執法模式很容易被持續。我們甚至可以說，要不是司法體系的長期「體諒」（縱容、包庇），警察不會在二○一四年還敢大剌剌地以過當的武力攻擊人民。

　　再者，上述事例雖然給了國家暴力具體的形貌，但很容易讓一般人誤會只有那些「討人喜歡的被告」的程序侵害才是問題。姑且不論這樣的看法忽略了被告是否窮凶惡極在審判結束前無法確定，即便是窮凶惡極的被告也應受到正當程序的保障，若不是國家在那些不被同情與注意的案件中違背正當法律程序，受到法院的支持，這些有問題的作法不會那麼順理成章地在其他案件中出現，引發國家濫權或是冤案的爭議。譬如二○一三年九月政爭暴露之濫權監聽的問題，顯然長期存在實務，才會有好些檢察官跳出來為黃世銘的作為提供辯護，認為黃世銘的作法並未超過一般實務。又譬如，若不是司法實務在論斷妨礙公務罪名時，向來不要求執法者於執法時必須提供可辨識個別身分的資訊，只要可以看得出在執行公務即可，二○一四年三月二十四日，鎮暴警察在驅離民眾時，就不敢不戴個人臂章，以激烈手段對民眾施暴，有恃無恐地認為民眾難以辨認與提出告訴。本書〈實物提示，原則或例外？──評最高法院一○一台上九○○號刑事判決〉一文揭露了類似的問題，若不是法院長期允許檢察官便宜地用鑑定報告與照片替代實物證據，在涉及境外謀殺罪時，法院不會順理成章地使用中國公安所提供的照片跟鑑定報告來定兩個被告死罪。簡單來說，這些爭議性案件之所以出現，與實務長期忽視程序正義息息相關。對於程序的檢驗因此必須不分案件類型，關於程序正當性的要求也不應區分被告的「討喜程度」，這正是本書除了對較受大眾同情的蘇建和案進行分析，也檢討「南迴搞軌案」、「林忠正案」等案例之程序問題的原因。對於程序正義的堅持如果會因為對於被告的喜好程度而改變，那麼程序正義就不是程序正義了，只是黨同伐異的工具。

　　本書收錄了我過去六、七年來關於刑事訴訟程序的大小論文。篇幅不一，是因為當初寫稿的條件不同。不過，文章不論長短，希望透過事實與法理的深入分析，指出實務與學說的盲點，並提供一個符合程序正義的作法，處理態度是一致的。我因而突破法學界的出版傳統，將長短不一的文章放在同一本書裡，只因為我認為那些短文因為篇幅而被埋沒太過可惜。為了不讓研究者過於自我感覺良好，我商請黃榮堅教授為我寫序，檢驗書中的論理方式；為了不讓這本書的出版成為學者自己的喃喃自語，我因此拜託了兩位實務家（陳欽賢法官與尤伯祥律師）為之作序（很可惜的是沒辦法邀請到一位令我敬佩的檢察官）。研究者不怕檢驗與批評，只怕不被看見。

　　這六、七年之間，我從一個對社會運動友善的學者，轉變成社運團體的一員。我也在這些年間，從一個對世界充滿好奇、心態相對輕盈的觀察者，逐漸變成一個叨念而具有沈重使命感的參與者。不過，即便有心態與位置的改變，我對於這世界的好奇還是一致的，希望以嚴謹且態度一致的方式來說服他人的想法也沒有改變。如果問說這六、七年之間我還改變了什麼，我想是對於自身態度是否一致的警醒。我也曾有所謂的「偏愛的被告」，不自覺地希望「多幫忙一點」。三一八反黑箱服貿運動中流行的「打臉文」──意即把學者、政客之前在紅衫軍運動中對於抗議者的支持用來諷刺他們在三一八運動的立場，這對所有研究者是個很好的提醒。在台灣的研究者何其有幸，可以在短時間內經歷不同的政權，見識立場不同的社會運動，而有機會表示意見。事實上，要不是有這些社會運動，研究者不會有機會反思既有規範與理論的侷限。但研究者依然必須在個案中追求通案法則，也只有用這種態度，才可能說服對這些事件感受認知不一的人。

　　這本書之所以可以問世，首先必須感謝我的碩士論文指導教授黃榮堅老師，他對本書的貢獻不只是一篇序文，而是研究態度。在這個對法律系教授有很多期待的年代，他示範了什麼是學者的本分──不受權威拘束、不預設結論的思考方式，以及清楚可讀的分析文字。其次，我希望感謝那些為冤案疑案奔走的社運朋友（司改會、台權會、廢死聯盟與冤獄平反協會等）與律師們，他們不僅提供我相關判決與資料，他們出於對於正義的執著，對於生命的真誠關懷，開啟了我對於實際個案的興趣，讓我對於刑事訴訟程序的關注，自始跳脫外國法的引介與比較。另外不能忘記的是提供我穩定研究環境的成功大學，志同道合的同事，以及曾經在教學與研究上提供協助的助理們。助理不僅在平常的日子減輕我的工作負擔，本書的出版尚且特別必須感謝詹汶澐、洪佳伶、林于軒與陳亭羽四位研究生在校對與排版上的協助，他們有一個急性子的老闆，讓他們常必須放下手邊的事情完成交代的工作。最後感謝元照出版公司的協助，讓一本實體書籍在數個月內誕生。

　　最後，這本書希望獻給我的家人。他們雖然不念法律，對不少事情的觀點甚至跟我不同，爭辯並不少見，但是他們給了我不受拘束的成長空間，全力支持我實現理想，至今仍包容我的生活方式。我知道我對他們的照顧並不夠，我連照顧自己也做得不太好，讓他們擔心，但要不是他們，我不可能無後顧之憂地進行知識與文字的勞動。我從沒有認為自己比其他的勞動者更有貢獻，我但求做好自己的工作，希望這本書是個證明。